张某于2014年7月3日进上海某网络公司担任技术部门工程师，双方签订期限自2014年7月3日至2017年7月2日的劳动合同，试用(yòng)期自2014年7月3日至同年10月2日。2014年9月10日至15日，张某在住院治疗，2014年10月，张某全月病假。2014年11月4日，公司要求延長(cháng)张某试用(yòng)期，后双方签订变更协议书，约定延長(cháng)试用(yòng)期為(wèi)2014年7月2日至2015年1月2日。2014年11月20日，张某申请仲裁，要求公司支付违法约定试用(yòng)期的赔偿金，后双方涉诉。

　　分(fēn)析解读

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　　试用(yòng)期约定的三大“纪律”和一项“注意”

　　（1）不能(néng)超过法定期限

　　请记住这三组数字“311、132、306”。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用(yòng)期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用(yòng)期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用(yòng)期不得超过6个月。本案中公司与张某所签劳动合同期限為(wèi)3年，约定试用(yòng)期為(wèi)3个月，于法不悖。试用(yòng)期内，用(yòng)人单位可(kě)对劳动者的实际工作能(néng)力等进行考察，劳动者也可(kě)以考察用(yòng)人单位提供的工作岗位是否符合预期，由于法律允许试用(yòng)期工资低于转正后工资且用(yòng)人单位可(kě)以劳动者试用(yòng)期不符合录用(yòng)条件為(wèi)由解除劳动合同，故為(wèi)避免用(yòng)人单位滥用(yòng)试用(yòng)期规则损害劳动者利益，法律划定了试用(yòng)期的上限。

　　（2）不宜单独约定试用(yòng)期

　　个别用(yòng)人单位与劳动者先行约定试用(yòng)期合同，待试用(yòng)期满劳动者经考察表现良好的，再与其签订正式的劳动合同。但是根据《劳动合同法》第十九条，试用(yòng)期包含在劳动合同期限内，若劳动合同仅约定试用(yòng)期的，试用(yòng)期不成立，该期限為(wèi)劳动合同期限。

　　（3）不得违法另约定试用(yòng)期

　　有(yǒu)两种劳动合同，用(yòng)人单位不得与劳动者约定试用(yòng)期：第一，以完成一定工作任務(wù)為(wèi)期限的劳动合同；第二，劳动合同期限不满3个月的。

　　（4）注意：如何理(lǐ)解“同一用(yòng)人单位与同一劳动者只能(néng)约定一次试用(yòng)期”

　　法律规定，“同一用(yòng)人单位与同一劳动者只能(néng)约定一次试用(yòng)期”。故一般而言，在一段劳动关系中，同一用(yòng)人单位与劳动者只能(néng)约定一次试用(yòng)期，但若劳资双方于原劳动合同解除或终止后再续签的，能(néng)否再次约定试用(yòng)期呢(ne)？此时，在劳动关系呈连续状态的情况下，即便“续签”代表劳资双方建立新(xīn)的劳动关系，原则上同一用(yòng)人单位与同一劳动者仍旧不得再次约定试用(yòng)期，因為(wèi)双方对彼此的情况已较為(wèi)熟悉和了解。若同一用(yòng)人单位与同一劳动者在原劳动合同解除或终止一段时间后，重新(xīn)订立劳动合同的，此时能(néng)否再次约定试用(yòng)期，则需要具體(tǐ)问题具體(tǐ)分(fēn)析，应在考察两段劳动关系相隔时间的長(cháng)短和再次约定试用(yòng)期理(lǐ)由是否充分(fēn)的基础上综合评判。“唯一不变的就是变化”。用(yòng)人单位的生产方式、经营理(lǐ)念、操作规范、用(yòng)人标准等都会发生变化，与此同时，劳动者的业務(wù)水平、工作能(néng)力、视野阅历、身體(tǐ)状况也会有(yǒu)变化。随着时间的推进，这些变化会越来越明显，此时用(yòng)人单位与劳动者重新(xīn)签订劳动合同的，给予双方相互了解和考察的机会不仅是合理(lǐ)的，也是非常有(yǒu)必要的。若“一刀(dāo)切”地完全禁止双方再次约定试用(yòng)期，是对法律的机械理(lǐ)解和运用(yòng)，这就好比谈恋爱分(fēn)手了，若干年后相遇，两人旧情重燃，这时是该基于以前彼此的了解而直接拿(ná)户口本去领证，还是该理(lǐ)性地重新(xīn)了解一下彼此再谈一次恋爱呢(ne)？

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　　试用(yòng)期未达法定最高限，能(néng)否延長(cháng)？

　　对此问题，实務(wù)中存在不同意见，有(yǒu)观点主张，基于“同一用(yòng)人单位与同一劳动者只能(néng)约定一次试用(yòng)期”的法律规定，无论双方初次约定的试用(yòng)期是否达到法定最高限，均不得再次约定试用(yòng)期。但筆(bǐ)者认為(wèi)，在特殊情形下，双方协商(shāng)一致的，应准予延長(cháng)试用(yòng)期，但不得超过法定最高限。

　　以本案為(wèi)例，张某与公司签订為(wèi)期3年的劳动合同并低于法定最高限约定了3个月的试用(yòng)期（2014年7月3日至同年10月2日），完全符合法律规定。但是随后张某分(fēn)别于2014年的9月10日至15日、2014年10月全月休病假，也就是说3个月的试用(yòng)期有(yǒu)将近一半的时间未正常到岗上班。虽然张某作為(wèi)公司员工，在试用(yòng)期内依法可(kě)以享受医疗期待遇，但试用(yòng)期毕竟是劳资双方相互考察的期间，张某長(cháng)期休病假的情形客观上导致公司对其工作能(néng)力、业務(wù)水平、思想品德等方面无法进行充分(fēn)的考察。有(yǒu)基于此，公司与张某协商(shāng)一致，在法定最高限以内延長(cháng)试用(yòng)期，此非公司滥用(yòng)试用(yòng)期规则之行為(wèi)，而且张某亦无证据证明其系因欺诈、胁迫而违背真实的意思表示在试用(yòng)期变更协议书上签字，张某作為(wèi)完全民(mín)事行為(wèi)能(néng)力人应对其法律行為(wèi)承担相应责任。

　　当然，如果用(yòng)人单位与劳动者约定的试用(yòng)期，已经达到法定最高限的，则不建议延長(cháng)试用(yòng)期。若劳动者试用(yòng)期与医疗期重合的，但是用(yòng)人单位可(kě)在劳动合同中与劳动者约定或在经过民(mín)主公示程序的规章制度中规定，在试用(yòng)期内，无论因何种原因，劳动者累计缺勤若干工作日（包括事假、病假等各类假期和旷工导致的缺勤）以上，视為(wèi)不符合录用(yòng)条件，用(yòng)人单位可(kě)以单方解除劳动合同。

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　　违法与劳动者约定试用(yòng)期的法律责任

　　根据《劳动合同法》第八十三条，如果用(yòng)人单位违反本法规定与劳动者约定试用(yòng)期的，将承担相应的法律责任：一方面是行政责任，劳动行政部门应责令用(yòng)人单位予以改正；另一方面，如果违法约定的试用(yòng)期已经履行的，用(yòng)人单位还应以劳动者试用(yòng)期满月工资為(wèi)标准，按已经履行的超过法定试用(yòng)期的期间向劳动者支付赔偿金。

　　法院意见

　　根据民(mín)法通则的相关规定，具有(yǒu)民(mín)事行為(wèi)能(néng)力的人在不违反法律或社会公共利益，意思表示真实的情况下，所达成的协议，合法有(yǒu)效。另据《劳动合同法》规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用(yòng)期不得超过六个月。现张某与公司劳动合同期限為(wèi)三年，双方签订变更协议书，约定延長(cháng)试用(yòng)期為(wèi)2014年7月2日至2015年1月2日，该约定未超过法律规定的六个月试用(yòng)期限，且為(wèi)同一试用(yòng)期限的变更，因而协议未违反法律强制性规定。试用(yòng)期是用(yòng)人单位和劳动者相互考察的时期，本案双方在劳动合同中虽然约定试用(yòng)期為(wèi)2014年7月3日至同年10月2日，然而张某却实际長(cháng)期在休病假，其并未完整地履行试用(yòng)期职责。在此情形下，公司通过与张某协商(shāng)签订书面变更协议书，在《劳动合同法》规定的三年期劳动合同试用(yòng)期的法定期限内，采取延長(cháng)试用(yòng)期限的方式，以达到充分(fēn)考察张某的思想品德、劳动态度、实际工作能(néng)力和身體(tǐ)状况等综合素质的目的，于法不悖，张某主张违法约定试用(yòng)期的赔偿金，尚无相应的事实及法律依据，法院难以支持。