根据《劳动合同法》的规定，用(yòng)人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同。但由于法律许可(kě)非全日制用(yòng)工方式可(kě)以不签订书面劳动合同，即允许订立口头的劳动合同，故非全日制用(yòng)工不得约定试用(yòng)期，由此可(kě)以推定，只要用(yòng)人单位与劳动者之间的劳动合同存在试用(yòng)期，则应当签订书面劳动合同。试用(yòng)期因含在劳动合同期限之内，当然应当以书面形式订立。实践中很(hěn)多(duō)用(yòng)人单位根据劳动合同的期限長(cháng)短和工作性质，口头或以其他(tā)形式与劳动者约定1个月到6个月不等的试用(yòng)期，但不签订书面的劳动合同，或者在书面的劳动合同中不签订试用(yòng)期条款。这种以口头或者以其他(tā)形式约定的试用(yòng)期期满后，用(yòng)人单位再以该劳动者试用(yòng)是否合格来决定是否与劳动者签订正式劳动合同。用(yòng)人单位的这种做法是违反法律规定的。

根据《劳动合同法》第17条规定，试用(yòng)期不属于劳动合同的必备条款。而是属于约定条款，缺少试用(yòng)期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用(yòng)人单位就试用(yòng)期发生纠纷时，除非双方都认可(kě)关于试用(yòng)期的明确约定，否则提出存在试用(yòng)期的一方应当负有(yǒu)举证责任来证明试用(yòng)期的存在。

—— 《如何认定用(yòng)人单位与劳动者口头约定的试用(yòng)期的效力》，载最高人民(mín)法院民(mín)事审判第一庭编：《民(mín)事审判指导与参考》2012年第3辑(总第51辑)，人民(mín)法院出版社2012年版，第235页。

在双方未签订劳动合同而又(yòu)无其他(tā)证据证明有(yǒu)试用(yòng)期的情况下，应当认定不存在试用(yòng)期

问：用(yòng)人单位与劳动者没有(yǒu)签订书面劳动合同而叉无其他(tā)证据证明有(yǒu)试用(yòng)期的情况下，司法实践中应当如何确定试用(yòng)期?

答(dá)：试用(yòng)期往往与书面劳动合同相联系，没有(yǒu)书面劳动合同，试用(yòng)期往往会成為(wèi)争议的问题。双方未签订劳动合同而又(yòu)无其他(tā)证据证明有(yǒu)试用(yòng)期的情况下，如何确定试用(yòng)期?有(yǒu)观点认為(wèi)，试用(yòng)期的長(cháng)短是与劳动合同的長(cháng)短相结合的，由于未签订劳动合同的满一年的必须签订无固定期限劳动合同，据此可(kě)以考虑未签订劳动合同时的固定期限最多(duō)為(wèi)一年，因此，未签订劳动合同状态下可(kě)考虑按一年劳动合同，确定相应的试用(yòng)期，即可(kě)确定这种情况下试用(yòng)期不得超过一个月。这种观点采取的是分(fēn)段处理(lǐ)的方式，并且是按最低档确定试用(yòng)期長(cháng)短，看似有(yǒu)理(lǐ)，对劳动者也无明显的不利，但分(fēn)段处理(lǐ)在逻辑上的依据显然不足。

试用(yòng)期总體(tǐ)上是对用(yòng)人单位有(yǒu)利的一种机制，旨在保护用(yòng)人单位的经营自主权和相关利益，同时，在签订劳动合同方面，优势一般在用(yòng)人单位一方。基于这种情况，考虑到更好地保护劳动者的合法权益，筆(bǐ)者认為(wèi)，在双方未签订劳动合同而又(yòu)无其他(tā)证据证明有(yǒu)试用(yòng)期的情况下，应当认定用(yòng)人单位放弃了试用(yòng)期，双方劳动关系中不存在试用(yòng)期问题。这就要求用(yòng)人单位通常必须在建立劳动关系时就要订立劳动合同，或至少就试用(yòng)期达成约定，否则此后再订立劳动合同就可(kě)能(néng)无法约定试用(yòng)期。这样处理(lǐ)显然有(yǒu)利于促使用(yòng)人单位签订劳动合同，实现《劳动合同法》推进劳动合同签订、规范劳动秩序的目的。至于用(yòng)人单位能(néng)证明不签订劳动合同系因劳动者原因造成的，则可(kě)依照《劳动合同法实施条例》解除劳动合同。

——《未签订劳动合同如何确定试用(yòng)期》，载最高人民(mín)法院民(mín)事审判第一庭编：《民(mín)事审判指导与参考》2009年第4集(总第40集)，法律出版社2010年版，第219页。